El acervo probatorio en la era digital: Prueba tecnológica

El acervo probatorio en la era digital: Prueba tecnológica

Artículo realizado por Juan Carlos Fernández, autor del blog Tecnogados
Este artículo trata de darle una continuidad al realizado por Ignacio de Miguel, sobre “La transformación de las profesiones: abogados”. Dónde en su último párrafo hacía una reflexión sobre cómo van a ser los nuevos perfiles profesionales de los letrados, debido a la revolución digital en la que nos hayamos inmersos y como cambiará el sector con la aplicación de las nuevas tecnologías, y cito textualmente “una mezcla de abogados y expertos en tecnología, peritos forenses de inteligencias artificiales, y a saber qué otras cosas más”.

El acervo probatorio en la era digital: Prueba tecnológicaEn la era digital en la que nos encontramos actualmente, con más de 8.400 millones de dispositivos conectados al Internet de las Cosas, y dónde se prevé que en año 2020 esa cifra supere los 20.000 millones, por lo que la hiperconectividad traerá aparejada aparición de nuevos ciberriesgos, desconocidos hasta el momento. Según el Instituto de Ciberseguridad (INCIBE), en el año 2017 más de 120.000 incidentes de Seguridad en Internet, y para hacernos una idea de la escalabilidad, en el año 2014 sólo hubo 18.000.

Este avance tecnológico ha dado lugar también a la aparición de nuevos delitos, como por ejemplo en la última regulación del Código Penal del año 2015, donde se reguló por primera vez el delito de sexting, en lo relativo al envío de contenido de origen íntimo sin el consentimiento de alguna de las partes, conductas que hasta es regulación quedaron impunes. O el delito de stalking o acoso, donde se castiga el contacto de forma reiterada con la víctima por cualquier miedo, incluidos los tecnológicos, también encaja la conducta en este tipo penal de la publicación de datos personales de un tercero sin su consentimiento ofreciendo cualquier tipo de servicio.

Pero estos avances no sólo han propiciado la aparición de nuevos delitos, sino una nueva modalidad comisiva para delitos comunes como son la estafa, injuria o calumnia, los daños; y así un largo etcétera; estando pendiente de regulación la suplantación de identidad en su especialidad digital o en redes sociales. No son pocos los delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías, en el año 2016 se cometieron más de 66.000, y se prevé que en el pasado año 2017 la cifra aumente.

“El arte del Proceso es, en realidad, el arte de la Prueba” Jeremy Bentham “Y en el siglo XXI, es la especialidad de la Prueba Tecnológica”

Pero no sólo en el orden penal se ha aumentado las aportaciones de evidencias digitales a los procesos judiciales, sino en todas las jurisdicciones. Por ejemplo en el orden civil cada día es más usual la aportación junto a la demanda de fuentes de prueba de origen electrónico, como pueden ser conversaciones de WhatsApp, correos electrónicos, capturas de pantallas de internet o contenido de redes sociales, en este sentido lo bonito del Derecho Tecnológico es la infinita casuística probatoria y la que nos queda por descubrir con el avance exponencial de las tecnologías.

Y en el orden laboral la llegada de la era digital ha supuesto la aparición de nuevos motivos de sanciones disciplinarias e incluso despidos, debido estos al uso inadecuado de los dispositivos digitales facilitados por la empresa al trabajador, como pueden ser abuso de redes sociales en horario laboral, visitas de web inadecuadas, exceso de uso particular, robo de información … La jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido, estableciendo criterios para que el despido pueda ser considerado procedente, por un lado, que se le haya notificado al trabajador de forma expresa el uso que puede darle a los medios digitales facilitados por la empleador, pudiendo este realizar labores de vigilancia sobre estos medios. Y por otro lado, que la investigación de los hechos por parte del empresario cumpla los siguientes requisitos, que la medida haya sido fundada con base a fundados indicios. Respecto de los principios de idoneidad y necesidad de las medidas tomadas, incluso la monitorización del dispositivo, y por último, que hayan sido proporcionales con base a la gravedad de los hechos, respetando lo máximo posible los Derechos Fundamentales del trabajador, en relación al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal.

¿Qué tienen estos hechos en común? el medio digital en el que se produce, y por lo tanto la necesidad del estudio de la prueba tecnológica para su esclarecimiento. Teniendo cada orden judicial sus propias especialidades, por ejemplo en el orden penal, con base al interés público de la jurisdicción la investigación es impulsada por funcionarios de la Administración, en cambio en el orden civil el demandante es el encargado de probar los hechos y de aportar las pruebas que estime pertinentes, y en cambio en el ámbito laboral prima la labor de control y vigilancia del empresario sobre la privacidad del trabajador.

“La prueba tecnológica goza del don de la ubicuidad en cualquier investigación y orden judicial“

La sociedad digital ha dado lugar a la especialización de profesionales, como por ejemplo peritos informáticos o agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, especialistas en delitos cometidos a través de las nuevas tecnologías, y esa transformación tarde o temprano tiene que verse reflejada en el sector jurídico, y más concretamente en la figura del abogado. En cualquier orden judicial, donde la prueba de cargo sea de origen digital, teniendo el abogado que disponer de conocimientos técnicos suficientes para poder determinar si la misma fue incorporada al proceso de forma íntegra y autentica, y si se ha vulnerado algún Derecho Fundamental en su obtención, y por último, y en mi opinión, el más importante, ya que sólo puede ser llevado de forma exclusiva por un abogado, el interrogatorio en el juicio oral, tanto a las partes del proceso, acusado y víctima, como el poder entablar y rebatir, los informes técnicos de los peritos.

Autor Juan Carlos Fernández, especialista en prueba tecnológica y abogado. Autor del blog Tecnogados

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